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28 Janvier 2021
El problema del Programa “Reactiva Perú” y los préstamos bancarios otorgados a bufetes de abogados
Publicado en la Revista La Pasión por el derecho, el 21.11. 2020 https://bit.ly/36sRVNg
Luis-Enrique Mercado [1]
Sumario: 1. ¿Un despacho de abogados es una empresa como las otras? 2. ¿Por qué los contratos de préstamos de Reactiva Perú acordados a despachos de abogados son cuestionables jurídicamente? 3. Los conflictos que estos préstamos han ocasionado a la luz del Código de Ética de la Profesión de Abogado.
“Se acostumbraron los hombres a improvisar fortunas (…). Bastaba a un pobre diablo estampar una firma, para acostarse millonario habiéndose levantado mendigo.”
Manuel González Prada.
“Así, la corrupción se entiende, (…) como el mal uso del poder político-burocrático por parte de camarillas de funcionarios, coludidos con mezquinos intereses privados, [para de este modo] obtener ventajas económicas (…) mediante (…) el desvío [de Leyes], de recursos públicos, y la distorsión de políticas e instituciones”.
Alfonso Quiroz Norris.
En un artículo que “La Ley” tuvo la gentileza de publicar, opinamos que los préstamos bancarios destinados a ciertos despachos de abogados en el marco del Programa Reactiva Perú (PRP) son contrarios principalmente al principio de independencia de la profesión de abogado[2].
En el presente texto analizamos la misma situación, pero esta vez desde tres puntos de vista. Primero, veremos que un bufete de abogados no puede ser percibido como una “empresa”; error casi involuntario que naturalmente no perturbó a los abogados fundadores ni a la banca prestamista, en la medida que el DL 1455 que creó Reactiva Perú está destinado a “empresas” (I). Segundo, consecuentemente estos contratos de préstamos son de una validez cuestionable teniendo en cuenta el citado cuerpo legal y los mecanismos de corrección del derecho (II). Tercero, veremos que hay una disciplina ordinal alertada, pero curiosamente inactiva a pesar que existe un Código de Ética de la Profesión de Abogado (CDEA) y órganos internos para conocer de oficio (III).
El Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia de la Lengua Española define como empresario “a la persona que es titular de una empresa, o que dirige u organiza un proyecto empresarial”.
Para Iberley, portal internet para profesionales, se considera empresario, “a toda persona natural o jurídica que, (…) ejercita en nombre propio, una actividad económica de producción o distribución de bienes en el mercado, adquiriendo la titularidad y las obligaciones derivadas de dicha actividad” [3]. Sin lugar a dudas este tipo de definición, marcadamente económica, es el que el redactor del cuerpo legal que crea Reactiva Perú ha tenido en cuenta. El empresario juega un rol en la economía y busca ganar dinero, tal como el código de comercio concibe al comerciante y al acto de comercio. Un empresario es un comerciante o un industrial.
¿Y qué se entiende por empresa?
El Sistema de Contabilidad de las Naciones Unidas (SCN) aprobado en 1993 por resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y publicado conjuntamente por la ONU, el FMI, la Banca Mundial y la Comisión de la Unión Europea, define a la empresa como una “unidad institucional considerada como productora de bienes y servicios.” (SCN 511/101). Ver la versión 2008 [4]
La producción, según el SCN, “consiste en (…) actividades realizadas bajo el control y responsabilidad de las unidades institucionales, en los que se utilizan insumos de mano de obra, de capital, de bienes y servicios [entrada] para producir otros bienes y servicios [salida]”. (SCN, 5.5 /102).
Más adelante se precisa el concepto y sobre todo la finalidad. “La producción puede describirse en general como una actividad en la que una empresa utiliza insumos para obtener productos. El análisis económico de la producción se ocupa principalmente de actividades que dan lugar a productos que pueden suministrarse o proveerse a otras unidades institucionales. Si no se obtienen productos que puedan suministrarse a otras unidades, sea individualmente, sea colectivamente, no puede haber división del trabajo, ni especialización, ni ganancias derivadas del intercambio”.
La unidad institucional es la “entidad económica que tiene capacidad, (…) de tener activos, contraer pasivos y realizar actividades económicas y transacciones con otras entidades”. (SCN, 4.2 / 71). En claro, la unidad institucional es la persona jurídica que nace por la voluntad de sus fundadores.
Una empresa entonces es la persona jurídica, distinta contablemente y legalmente de sus fundadores empresarios, que participa en la economía y compite dentro de un mercado para colocar sus bienes y servicios con la finalidad de ganar dinero.
Dicho esto, ¿Existe en el derecho peruano una definición de empresa y de empresario? ¿Alguna ley especial que los defina y pueda servir de referencia? Respuesta: no, por el momento. Sin embargo, esto no quiere decir que se legisla a ciegas cuando se elaboran leyes que tienen por objeto la empresa, los empresarios, la actividad empresarial, la libertad de empresa, la forma jurídica de la empresa, etc.
La percepción de la empresa por las autoridades que redactaron el PRP es justamente la que se caracteriza como la unidad económica creada por sus fundadores empresarios con la intención de ganar dinero[5]. Esto se deduce, por una parte del espíritu de los considerandos del DL 1455 (“reactivación económica”; “dictar medidas que permitan reactivar y promover la agricultura y riego, pesca artesanal (…)”; “riesgo en la interrupción en la cadena de pagos en la economía”; “es necesario adoptar medidas que permitan, por un lado, minimizar [ los efectos en la economía del país] del aislamiento social (…); y por otro lado, asegurar la continuidad de la cadena de pagos en la economía nacional”); y por otra parte, del texto del mismo cuerpo legal, tal como puede leerse en el Título I (Aspectos generales del Programa Reactiva Perú).
Ahora bien, ¿Un bufete fundado por abogados puede ser considerado como empresa y beneficiar del PRP? El hecho de que algunos despachos de abogados hayan beneficiado de este Programa responde, seguramente para muchos, a la pregunta de una manera afirmativa y definitiva.
Sin embargo, como demostraremos, no ha habido prudencia, y más bien precipitación, al momento de calificar y aprobar las solicitudes de dirigentes de despachos de abogados en el marco de este Programa.
Previamente, y porque es el personaje principal y sobretodo el fundador del bufete, ¿Qué se entiende por abogado? Según el tercer considerando de la Resolución de Presidencia de la Junta de Decanos del Perú, 001-2012-JDCAP, del 14 de abril del 2012, que promulgó el CDEA, [éste] “es un servidor de la justicia y su deber profesional es defender los derechos de sus patrocinados (…); la cual debe desempeñarse con estricta observancia de las normas jurídicas y de una conducta ética que refleje el honor y la dignidad profesional”.
El abogado es un profesional independiente que ejerce su contra-poder de defensa en servicio de su cliente, presuntamente inocente, acusado, o, investigado por la justicia. El abogado tiene el deber profesional de ser insoportable e intratable con el poder que persigue, hostiga y acusa a una persona que beneficia de la presunción constitucional de inocencia. Su defensa organizada y especializada es un obstáculo insufrible que las jurisdicciones deben superar antes de zanjar. Esta es la esencia histórica del abogado.
Su ministerio de defensa, en pocas líneas, participa en el debido proceso; su independencia tenaz, enconada―y cuando es preciso―esclarecidamente testadura (soportada a regañadientes por algunos magistrados), es necesaria y previa a cualquier decisión jurisdiccional. Es esta la razón, y no hay otra, por la cual la Justicia necesita de su auxiliar, el abogado (el advocatus, etimológicamente “aquel que es llamado”), para restablecer el equilibrio en el debate. Su trabajo contribuye indiscutiblemente al funcionamiento de la institución judicial y del debido proceso.
El abogado, no solamente es un auxiliar de la justicia, también tiene otras funciones: el consejo, la consulta, la redacción de contratos y documentos de alcance jurídico.
El abogado emplea su talento, su inteligencia, sus conocimientos, su cultura general para persuadir. Pero él sabe que está limitado de un lado, por las reglas de derecho (jamás podrá aconsejar contra la Ley, por ejemplo); y por otro lado, por reglas profesionales propias de su oficio (normas de comportamiento con magistrados, con sus clientes, con su compañeros y con la sociedad en general). Todos los Colegios, Ordenes, Barras han adoptado Códigos de ética con la finalidad de proteger a la profesión y sancionar los comportamientos indebidos de sus miembros.
En el Perú, el CDEA precisa las reglas, restricciones y principios de la profesión. ¿Cuáles son las principales reglas deontológicas? El principio de independencia, el principio de dignidad, el principio de la probidad y de la integridad, el principio de la lealtad, el principio de la veracidad, el principio de la honradez, el principio de la eficacia, el principio de la buena fe, el principio del honor, el principio de la delicadeza. También hay deberes como aquel que lo obliga a no revelar el secreto profesional, el deber de evitar el conflicto de interés, el deber de administrar y conservar los bienes que se le confían, el deber de pactar sus honorarios razonablemente, el deber de respetar a las autoridades, el deber de evitar actos de corrupción, el deber del patrocinio debido, el deber de idoneidad ética, el deber de reconocer su falta ética.
Con lo expuesto hasta ahora, y teniendo en cuenta los delineamientos mencionados, ¿un abogado puede ser considerado como un empresario? Pienso que no. Que sus funciones y deberes éticos inherentes a su cargo impiden a que se le atribuya esta calificación. Un abogado, auxiliar de la justicia en el sentido que contribuye a la función jurisdiccional, no puede ser considerado, ni reclamar la condición de empresario[6]. ¿Dónde se ha visto un empresario auxiliar de la justicia, miembro inclusive de un Colegio profesional reconocido “Institución oficial” por la Ley 1367 (Ley del Colegio de Abogados)?
Es un no sentido. Y haría mal el Estado, COFIDE, y cualquier Banco en calificarlo de empresario. El honor de la profesión exige que la distancia y la frontera sean bien marcadas. El abogado no es un intermediario de dineros ni de mercancías. Es un hombre de Justicia y de Derecho que vive de su trabajo intelectual[7].
Sin embargo, esta respuesta es solo una cara de la medalla. ¿Hay otra respuesta diferente? Sí, en efecto. El abogado ejerce su profesión fuera del poder y de oficinas públicas. Él ofrece sus servicios al mercado; y quien dice mercado, dice competencia; y quien dice competencia, dice rentabilidad; y quien dice rentabilidad, dice estrategia para atraer clientela.
¿Es entonces, sí o no un empresario? De ninguna manera y sobre todo bajo los términos del empresario cuya finalidad es esencialmente mercantil. Esta es una idea que hay que rechazarla de plano. La tradición centenaria de la profesión y sus principios éticos son una frontera que debemos preservar con orgullo y dignidad.
Sin embargo, si vemos la realidad de las cosas, no podemos negar que hay un mercado de servicios legales. Solo que la referencia a este mercado libre y competitivo es insuficiente para describir el rol de “este nuevo abogado”. El nuevo abogado sería un profesional incompleto y peligroso si se permite que prime en su actividad el aspecto puramente material. Si se consintiese privilegiar el aspecto mercantil sobre los valores éticos de la profesión de abogado, sería entrar en el terreno de la corrupción de las ideas fundamentales y remplazarlas por la ambigüedad del lenguaje.
El abogado no es un empresario como el comerciante o el industrial. Es un empresario, pero no como los otros, porque primero, ejerce una profesión liberal, independiente y reglamentada; segundo, está sujeto a la disciplina de su Orden profesional[8]; y tercero, es un auxiliar de la justicia.
¿Debió este abogado empresario sui generis, en nombre y por cuenta de su bufete, solicitar y recibir el préstamo bancario del Programa Reactiva Perú garantizado por el Estado?
Respuesta: No. Ha habido precipitación de su parte y de los órganos competentes al momento de acordarlo. Un empresario es pragmático. No tiene pudores, o, no pierde el tiempo en reflexionar si es indecoroso retirar los beneficios del PRP.
Para el abogado, la gestión de la oportunidad debió ser completamente diferente. Debió, antes de recibir millones de soles del PRP, preguntarse si su independencia profesional corría el riesgo de ser vulnerada; debió preguntarse si la confidencialidad de sus comunicaciones podían ser trasmitidas indebidamente y por presiones al banco prestamista; debió preocuparse por el secreto profesional y el conflicto de intereses opuestos entre sus clientes y el banco prestamista ; debió inquietarse por el principio de la igualdad entre los abogados; debió recordarse a sí mismo que no es un comerciante o empresario; debió analizar si los principios de honor, probidad y dignidad de la profesión le impedían solicitar el préstamo del PRP; pero, sobre todo las cosas, debió reflexionar si la profesión y su Orden no serían agraviadas y expuestas ante la opinión pública como permisivas, desembarazadas, indecentes (basta buscar en el Internet los artículos sobre Reactiva Perú y abogados; invito a ver los comentarios de la opinión pública y de periodistas).
La ligereza e imprudencia entonces primó. Las reglas de deontología fueron olvidadas. Un abogado razonable y ético jamás debió solicitar el beneficio del PRP. Porque del mismo modo que es indigno de la profesión ver abogados fisgoneando clientela en los pasadizos o en la puerta de entrada del Palacio de Justicia, también es doblemente indigno que opulentos abogados hagan antesala en los bancos amigos y oficinas públicas, con la intención celestina de hacer valer sus contactos, o, amistades y obtener los beneficios de Reactiva Perú.
Entonces, surge la pregunta, si el abogado individualmente no puede ser empresario, o, si su conciencia se lo impide, ¿un bufete de abogados puede ser calificado como empresa? Precisamente, y volviendo al tema de este artículo, ¿el PRP dirigido a “empresas” debió aplicarse a bufetes de abogados (fundados por abogados)?
Previamente, ¿qué es un despacho de abogados? Cuando varios abogados deciden ejercer grupalmente la profesión, constituyen un bufete. El despacho es la persona jurídica, la estructura, resultado de un contrato de sociedad en el que varios abogados aportan medios materiales e inmateriales con la finalidad de ejercer. Poco importa la forma legal, el objeto de la sociedad conserva necesariamente la naturaleza civil de las operaciones que realiza, por ser una sociedad de profesionales.
Como hemos visto, un abogado no puede calificar de comerciante, industrial o empresario como los otros. Los abogados que ejercen en sociedad no pueden tampoco ser considerados como tales. Pero, ¿el bufete, la persona jurídica que goza de la personalidad jurídica, puede ser percibido como empresa? Es decir, algo raro, pero aparentemente de este modo se le advierte en Perú: los abogados fundadores no son empresarios como los otros, pero el bufete, gracias a la personalidad jurídica, sí es legítimamente “empresa” de los abogados fundadores que no son empresarios como los otros…Mmm.
Respuesta clara y precisa. No, un bufete de abogados no es una empresa (como las otras) por las siguientes razones:
Un bufete es el lugar físico donde se ejerce la abogacía. Ésta tiene un único y excluyente rol: “cumple una función social al servicio del Derecho y la Justicia” (Art.2 del CDEA). En consecuencia, es imposible percibir un bufete de abogados como empresa como las otras. Ha habido un apresuramiento de las autoridades y de los Bancos prestamistas cuando han leído el DL 1455 y la solicitud de los abogados (que sabían perfectamente que no son empresarios como los otros y que sus bufetes tienen un objeto y una causa específicos).
Un grupo de abogados no puede parapetarse detrás de la personalidad jurídica de la sociedad (el bufete) para hacer lo que no está permitido. Sobre todo si la operación (el préstamo del PRP) desborda indiscutiblemente el objeto y la causa social (ejercicio grupal de la profesión de abogados, que es a final de cuentas la realidad de las cosas) [9].
El préstamo del PRP a despachos de abogados es entonces vulnerable, primero, porque como veremos más adelante, hay abuso de la personalidad jurídica que el derecho de sociedades conoce, también por fraude a la ley, o, por causa ilícita o inmoral; y segundo, porque hay una muestra de duplicidad de profesionales que “agravia a la Orden” en la medida que se han violado el principio de independencia, de probidad e integridad, de honor y de la dignidad profesional (Artículo 3, 5, 6,1 del CDEA).
La característica principal del bufete es la de una sociedad para ejercer la profesión liberal e independiente de abogado, indispensable para el buen funcionamiento del sistema público de justicia.
La causa finalista del bufete es el ejercicio grupal de la abogacía; difiere de la causa finalista de la empresa que es el lucro. Lo que significa que un bufete está indiscutiblemente cerca de valores éticos; algo que una empresa no puede reclamar.
Resultado, un bufete de abogados es una empresa, pero no como las otras; es una estructura fundada por abogados no empresarios como los otros, sujeta a un código de deontología que la obliga a respetar principios de la profesión.
Ergo:
a. El bufete es la estructura grupal para ejercer la abogacía;
b. El bufete está sometido obligatoriamente a las mismas restricciones y reglas estrictas de deontología de la profesión de abogado.
Esta es su verdadera naturaleza jurídica. Esta es la razón por la que las autoridades debieron consultar con la Orden de abogados antes de aprobar las solicitudes de préstamos de Reactiva Perú.
Los abogados fundadores debieron abstenerse y reflexionar si violaban las reglas de deontología de la profesión. No lo hicieron y ha habido falta deontológica como veremos más adelante.
[1] El autor el Doctor en derecho privado y Magister en derecho de los negocios por la Universidad de La Sorbona. París Norte. Ex becario de la República francesa. Abogado en Colegio de Abogados de Lima.
Ha sido profesor en la Universidad Católica de Lille, Instituto Universitario Tecnológico de Roubaix, Escuela de Notarios de París, Facultad Libre de Derecho de París (FACO-PARIS), Instituto Superior de Altos Estudios Comerciales de París (Inseec-Paris).
[2] La lectura previa de este texto es necesaria para tener una compresión global de la problemática. L-E Mercado, “Programa “Reactiva Perú” y el principio de independencia de la profesión de abogado”. En “La Ley”, publicado el 20 de julio del 2020. [En línea]: https://bit.ly/3eBWOXc
[3] Iberley, “Concepto de empresario”. [En línea] : https://bit.ly/35b8fCo
[4] Onu y otros, “Sistema de cuentas nacionales”. Versión 2008. [En línea]: https://bit.ly/3eFxX4Q
[5] Esta intención de ganar dinero es la que mueve la economía de un país. Antes de ganarlo (de retirar beneficios), hay que entrar en la “cadena de pagos” a proveedores de insumos y pagar salarios.
[6] El abogado, no solamente es auxiliar de la justicia, también tiene el deber de defender la Democracia y sus Instituciones; poniendo, inclusive, en riesgo su persona. Yo no recuerdo haber visto a un empresario defender el régimen democrático cuando Fujimori disolvió ilegalmente el Congreso e intervino el Poder judicial. Sin embargo, sí recuerdo haber visto al Decano del Colegio de Abogados de Lima, el Dr. Raúl Ferrero Costa ser maltratado y humillado por la policía cuando protestaba en defensa del sistema democrático. [En línea]: https://bit.ly/3kajteC
[7] Según los criterios de la sección quinta del CDEA (Honorarios Profesionales).
[8] Los principios y deberes éticos fundamentales de la profesión de abogado son inmutables e intemporales. Y, haga lo que haga, y por prudencia, jamás deberá causar agravio a la dignidad y al prestigio de “la noble profesión de abogado” (Ver los dos primeros párrafos del Preámbulo, y el artículo 8 del CDEA).
[9] A propósito, ¿qué hacer con ese dinero? Según la norma que crea Reactiva Perú, los montos recibidos deben servir únicamente a dos objetivos: Pagar salarios de corto plazo (no honorarios de abogados); y, pagar proveedores también de corto plazo. Ahora bien, dos despachos de abogados (Payet, Rey Cauvi; y Hernandez & Cía Abogados han recibido respectivamente 4 millones 764,521 y 4 millones 373,018). Pregunta, ¿Tanto dinero solo para pagar únicamente a los empleados de estos despachos y para pagar a los proveedores en libros, tinta, papeles, reparación de ordenares e impresoras? La misma pregunta se puede formular a los Estudios Muñiz y Rodrigo Elías y Medrano, que en total han recibido diez millones novecientos noventa mil soles. Fuentes: Ojo Público y La Ley. [En línea]: https://bit.ly/3n4XJCK , https://bit.ly/3bflXr5
[10] Se entiende por naturaleza jurídica “al análisis interno [del problema, de la Ley, o institución], de tal modo que en la medida que aparecen sus características principales, se le situá en el sistema jurídico, va apareciendo de este modo su grado de parentela con otras instituciones, vecinas o más generales” Jean Carbonnier, citado por Pelletier, David, La Nature juridique: référence, fondement… ? Marsella, Presses Universitaires D’Aix-Marseille, 2003, p. 56.
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