1/2 El problema de la independencia e imparcialidad del árbitro. Consejos de un árbitro francés a un estudiante

El problema de la independencia e imparcialidad del árbitro.

Consejos de un árbitro francés a un estudiante

(Diálogo imaginado entre un pasante y un abogado con experiencia en litigios comerciales)

Por Luis-Enrique Mercado [1]

Buenos días, me presento, me llamo Paul, tengo 23 años y voy a finalizar mis estudios de derecho en Francia. Espero que el próximo año esté cursando el primer año de la Escuela de abogados del Colegio de Abogados de París. Actualmente estoy haciendo una pasantía en un despacho internacional de abogados. La persona que se ocupa de mi formación es el Señor Jean-Baptiste Moquet, que dirige el área de contencioso de los negocios y además es árbitro.

JBM: Paul, hoy tengo que hablarte de un punto neurálgico del derecho francés del arbitraje y que tiene que ver con la sospecha que el presidente del tribunal arbitral, o, que el árbitro propuesto, designado o nombrado por el adversario, no sea ni independiente ni imparcial.

Paul: Pero, qué curioso. Siempre he pensado que los árbitros son personas irreprochables.

JBM: La desconfianza es fundada. Los árbitros somos como cualquier persona. No somos ni virtuosos, ni incorruptibles. Lo que el derecho francés quiere es solo una cosa: que el proceso arbitral, que los árbitros y que la sentencia arbitral sean eficaces; que al final, el resultado sea lo menos imperfecto posible.

Paul: ¿Qué es entonces un árbitro eficaz para el derecho francés?

JBM: No importa que en otros procesos arbitrales el árbitro haya sido recusado; no importa que el árbitro tenga un proceso pendiente por corrupción; no importa inclusive que tenga mala reputación. Lo que interesa es que, en el proceso arbitral que se le confiará, él /ella de muestras de independencia y de imparcialidad. Si en otro proceso arbitral ha sido recusado por ser parcial o dependiente, no entra en línea.

Esta es la idea central: dar muestras de independencia y de imparcialidad durante el proceso e inclusive después de la sentencia arbitral.

Paul: Pero, entonces el árbitro debe tener mucho cuidado cuando acepta la misión…

JBM: Perdón que te interrumpa. Inclusive antes de aceptarla. Sería irreal pensar que los árbitros no estemos relacionados con otros árbitros, con abogados, con despachos de abogados, con hombres de negocios, o con empresas. La realidad de la profesión arbitral es que todos nos conocemos. Algunos nos apreciamos, otros nos detestamos. Si un árbitro es procesado por corrupción, o si una parte, o, un despacho de abogados pierde su proceso, no me aflige.

Paul: Perdón, ¿pero se gana bien?

JBM: Sí. Es nuestro negocio. La idea en el derecho francés es que siendo la actividad arbitral un modo de relacionarse y de ganar dinero, el árbitro es conocido por su experiencia, o, por su prestigio en el “petit monde de l’arbitrage”. Y es precisamente porque es conocido, que es designado. La dificultad se presenta cuando el árbitro tiene vínculos con las personas que se han movilizado para designarlo y nombrarlo.

Paul: El problema entonces son los vínculos que el árbitro tiene con abogados, centros de arbitraje, amigos, empresas.

JBM. Efectivamente, si estas articulaciones existen, es fundamental que sean reveladas. La dificultad será, en primer lugar, de medir, graduar la solidez o la fragilidad de estos vínculos y de aquellos que después de la aceptación de la misión, puedan crear una duda sobre la independencia y la imparcialidad de un árbitro. Y, en segundo lugar, de analizar si ha habido violación a la obligación de revelación del árbitro y la eventual anulación de la sentencia arbitral.

Paul: ¿Revelación? Un juez profesional no tiene esta obligación, pero el código procesal civil hace de esta revelación una de las obligaciones esenciales del árbitro. No es realmente un juez como suele decirse entonces.

JBM: ¿Puedes leer la segunda y tercera parte del artículo 1456 del CPC?

Paul: “Es de incumbencia del árbitro, antes de aceptar su misión, de revelar toda circunstancia susceptible de afectar su independencia y su imparcialidad. Igualmente tiene la obligación de revelar inmediatamente toda circunstancia de la misma naturaleza que podría sobrevenir luego de la aceptación de su misión.

En caso de diferendo sobre el mantenimiento del árbitro, la dificultad es resuelta por la persona encargada de organizar el arbitraje, o, a falta de ésta, el juez competente zanjará, en el mes que sigue la revelación o el descubrimiento del hecho litigioso”.

JBM: En efecto, contesto tu pregunta, el árbitro siempre deberá tener presente que es menos que un juez. Esta idea lo obliga a ser modesto y prudente porque siempre él estará en la línea de mira. Nunca, pero nunca un abogado o árbitro debe minimizar a un juez. El deber de delicadeza nos impide calificarlos, por ejemplo, de “petits juges” (juececitos). Nuestros nombres circulan en los laudos impugnados. ¿Te das cuenta lo que quiero decirte?

Paul: Ya, eso lo comprendo. El principio de delicadeza de la profesión de abogado y la idea que el abogado es un auxiliar de la justicia, es decir del juez.

Pero, regresando al arbitraje, el árbitro debe “confesar” si tiene amigos o no en el pequeño mundo del arbitraje. ¿Un poco simple, o, no?

JBM: Es más que eso. Eleva tu reflexión. La obligación de revelación tiene que ver con la eficacia de la institución arbitral. Si queremos que el arbitraje sea algo serio y riguroso, el árbitro debe ser puntilloso al momento de revelar.

Por este método de verificación se confrontan los hechos consignados por el árbitro en la revelación, bajo la forma de una declaración de independencia y de imparcialidad. De este modo, se trata de saber si pueden crear una duda razonable en una de las partes sobre su juicio; y saber si el árbitro ha mentido por omisión.

Paul: Sí, justamente tengo aquí la decisión de fecha 28 de octubre de 1999, de la Corte de apelaciones de París que retiene una formula general, según la cual las circunstancias que se le oponen al árbitro “deben caracterizar, por la existencia de vínculos materiales o intelectuales con una de las partes en litigio, una situación de naturaleza a afectar el discernimiento de este árbitro y constituir un riesgo claro de prevención con respecto a una de las partes del arbitraje”.

JBM: Lo que significa que la obligación de revelación no es una confesión como tú lo has dicho; tampoco una suerte de autocrítica. Es más que eso. Yo diría que se trata de una exigencia democrática de transparencia sobre hechos susceptibles de afectar las exigencias de independencia e imparcialidad que se puede esperar de una persona que no es un juez profesional, o, de carrera, pero por voluntad de las partes dictará una sentencia arbitral.

Paul: ¿Pero qué hechos debe consignar el árbitro en su declaración?

JBM: Solo hechos pertinentes. Importantes para el árbitro y para las partes. Mmm escucha, más adelante te hablaré sobre los hechos que el árbitro debe comunicar, y sobre ciertos hechos que aunque importantes, el árbitro no está obligado a consignarlos en su declaración, según la Corte de casación francesa.

Paul: Muy bien. Entonces, ¿seguimos adelante?

JBM; Lo que quiero hablarte es que debes hacer una distinción teórica entre la independencia y la imparcialidad.

La independencia suele ser enfocada como una situación de derecho, o, une situación de hecho, que se puede apreciar objetivamente. La idea es buscar las relaciones, los vínculos entre el árbitro y las partes, u, otra persona que puede intervenir el proceso. La independencia reclama la ausencia de todo vínculo, principalmente de dinero, de poder, de derecho, de sentimientos familiares o de amistad entre el árbitro y las partes.

Paul: ¿Por ejemplo?

JBM: Hay casos típicos.

Por ejemplo, los vínculos de intereses, entre un árbitro y una de las partes o el abogado de una de las partes, o con otro árbitro.

Se puede tratar de un vínculo de parentesco entre el árbitro y una de las partes o su abogado[2]. Pero, sobre todo de un vínculo de subordinación (poco importa la naturaleza y el orden jerárquico).

Puede ser un vínculo de interés cuando el árbitro es o ha sido abogado de una de las partes. Este vínculo debe ser necesariamente revelado y si crea una sospecha razonable, la recusación puede ser solicitada[3], sobre todo cuando el árbitro ha conocido previamente el asunto como consejero o abogado [4], inclusive si ha conocido otros asuntos legales que no tienen relación con el arbitraje (pero, que están relacionado con una de las partes); todo dependerá, en todo caso, del volumen de casos trabajados y que son susceptibles de afectar la independencia del árbitro, por los lazos personales y por el dinero que ha ganado, o, del hecho de saber si el árbitro sigue trabajando en el mismo despacho del abogado de una de las partes. Por ejemplo, si el árbitro designado ha dado consejos puntuales a una de las partes, o a uno de los abogados, no debería crear automáticamente una duda razonable sobre su independencia[5].

Paul: No sé si ha leído el caso de los renombrados árbitros peruanos involucrados en los tentáculos de Odebrecht. Esta empresa nombraba a sus árbitros y les pagaba por sus laudos favorables. No solamente cancelaba sus honorarios, los árbitros recibían porcentajes de interés. Un verdadero escándalo y vergüenza. Tengo entendido que no todos son corruptos, pero ha perturbado la institución arbitral en este país.

JBM: Sí justamente, quería hablarte de la existencia de la corriente de negocios, como un vínculo de interés que puede perturbar razonablemente a una de las partes. Se trata de la designación habitual de un árbitro por una de las partes. ¿Cómo tratar este tipo de situaciones? Si un árbitro ha sido designado en otro litigio por una de las partes, no es un impedimento para que arbitre en un nuevo litigio, la única condición es que lo revele.

Ahora bien, la jurisprudencia francesa considera que el hecho de ser designado de una manera sistemática, o casi sistemática, en asuntos globalmente similares, lo que alguien ha llamado “el árbitro de la casa”, debe ser revelado; es indudable que crea en el espíritu de la parte contraria una duda razonable sobre la independencia del árbitro. La razón es “le courant affaires »[6] (el vínculo de negocios, la corriente de negocios, el dinero ganado contra sentencias arbitrales) entre el árbitro y una parte[7].

Paul: Perdón, pero no está prohibido, consecuentemente es no es ilegal que una persona sea designada regularmente, de una manera “sistemática” como la Corte de casación lo dice. No veo realmente el problema.

JBM: ¿No te das cuenta de lo que hay detrás entonces? El carácter sistemático de la designación; su frecuencia y regularidad durante un largo periodo en contratos similares crean la sospecha de una corriente de negocios (dinero contra laudos favorables) que imponen al árbitro el deber de revelar. No hacerlo es mentir por omisión. De acuerdo, nada impide que una empresa nombre regularmente a un árbitro, solo que éste está obligado de revelar la verdad en su declaración de independencia. La otra parte es acreedora de esta información.

Ahora bien, no he seguido bien el caso de los árbitros peruanos, pero hay dos cosas que decir. Primero, que si el, o, los árbitros no ha (n) revelado que había (n) este tipo de nombramientos sistemáticos, pienso que las sentencias arbitrales deben ser declaradas nulas, porque no se permitió a la parte acreedora de la información que inicie el proceso de oposición, y de recusación. Segundo, si se trata de arbitrajes institucionales, el centro arbitral que tiene toda la información y sabía que existe este tipo de designación, es responsable jurídicamente porque no administró lealmente el litigio. No debió permitir el nombramiento sistemático de una persona. Debió sospechar que había irregularidades o corrupción. El Estado peruano debe intentar una acción legal contra el centro de arbitraje peruano que validó al árbitro de la casa.

Paul: Muy bien. Comprendí el aspecto de la independencia del árbitro. ¿Y, sobre su imparcialidad?

JBM: La imparcialidad apunta más bien a la disposición del espíritu, a un estado psicológico por naturaleza subjetivo, del árbitro en relación con el litigio. La imparcialidad exige al árbitro no hacer muestras de una actitud prejuiciosa, favorable o desfavorable, en relación a una de las partes, de no dejarse dominar por opiniones preconcebidas. Si el árbitro no quiere ser acusado de imparcial, no debe manifestar una opinión prejuiciosa que pueda ser concebida por una de las partes como una actitud parcial.

Paul: Sí de acuerdo, la imparcialidad es algo subjetivo; pero, yo pienso que tiene que ver con el carácter de la persona. Un individuo con carácter resiste a las tentaciones del dinero, del poder, de la sensualidad. Un árbitro con carácter, pienso que resiste a la tentación de la parcialidad.

JBM: Que bello lo que acabas de decir. Nunca lo habría pensado así. Eres joven y lleno de ideales. Te felicito. Apruebo lo que has dicho.

Entonces en la línea que tú has dicho, un árbitro imparcial es aquel que se limita al legajo, a los argumentos de las partes, a las pruebas, que respeta y hace respetar el debido proceso, que busca un debate de calidad sobre el fondo y sobre el problema de derecho que deberá resolver, que no presta la menor atención al renombre de los abogados, ni muestra simpatía o antipatía a nadie.

Es también imparcial el árbitro que se muestra neutro en relación al litigio; a pesar que, por ejemplo, las partes o unas de las partes no sean corteses o amables con él.

Paul: ¿Y, como la independencia, hay casos concretos sobre el tema de la imparcialidad del árbitro en el derecho francés?

JBM: En lo que se refiere al problema del árbitro que ha tenido conocimiento del litigio, antes que el proceso de arbitraje comience, si en efecto, existe el caso del árbitro que ha sido abogado o consultor de una de las partes [8].

Otro tópico, es cuando se presenta lo que se llama “el conflicto de problemas jurídicos”. ¿De qué se trata? La dificultad surge cuando un árbitro debe resolver un problema de derecho X, y concurrentemente es el abogado de otra parte en otro arbitraje o proceso judicial donde los jueces deben zanjar el mismo problema de derecho X (comprendiendo que como abogado tiene interés en que su tesis, por o contra, triunfe).

Una de las partes en el arbitraje puede dudar sobre la imparcialidad del árbitro en la medida que ya tiene una posición determinada sobre el problema X.

Otro tipo de casos de imparcialidad es cuando se analiza las relaciones de los árbitros. Si ponemos de lado las situaciones de dependencia laboral o crematística, hay situaciones enigmáticas, casuísticas, a veces oscuras. Son los casos cuando el árbitro está en relación con un abogado de las partes, o, con una de las partes, o, simplemente cuando la relación es únicamente de amistad.

Es posible, en efecto, que existan vínculos de amistad entre, por ejemplo, dos árbitros, o, entre uno de los árbitros (o el tribunal) y uno de los abogados de las partes. La interrogación sobre la duda de la imparcialidad del o de los árbitros se puede decir que es legítima. Intelectualmente puede haber parcialidad.

Otra manera de cuestionar la imparcialidad del árbitro es apreciar su conducta dentro del proceso. Ha habido un caso en la jurisprudencia francesa en la que se anuló un laudo por parcialidad. Los jueces concluyeron que si en la sentencia arbitral se citan varias páginas de diferentes escritos de uno de los abogados, era una prueba de parcialidad. [9]

Paul: ¿Y, en el caso del árbitro que es amigo de uno de los abogado o de una de las partes, debe entonces revelarlo?

JBM: Sí, sin ninguna duda. Debe hacerlo porque la otra parte tiene derecho a saberlo, pero…(interrupción).

Paul: ..Bueno entonces, si hay amistad entre el árbitro y uno de los abogados, jamás debió aceptar la misión; ¿es una causa de recusación verdad?

JBM: Pues, no lo sé. Si lees la lista “Naranja” del artículo 3.3.6 de las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014, el árbitro debe revelar que tiene un “vínculo de amistad personal estrecho entre [él] y el abogado de una de las partes. Luego, otra cosa es saber si la otra parte reaccionará; sobre todo que si no lo hace dentro del tiempo señalado por el CPC o el reglamento, se presumirá que acepta el hecho y que renuncia a recusar al árbitro.

Me olvidé contar una historia muy graciosa publicado por la prensa[10]. Se trata de un árbitro que se enamoró de la abogada de una de las partes. La parte adversaria pudo probar que el árbitro pasó dos noches con su conquista y, naturalmente fue recusado. La imparcialidad del árbitro, en un caso como éste, es evidente, en la medida que se puede dudar que el otro abogado sea escuchado con la misma atención que la abogada que ha tenido relaciones sexuales con el árbitro.

..... Sigue....

[1] Ha sido profesor en la Universidad Católica de Lille, Facultad Libre de Derecho de Paris, Instituto Universitario Tecnológico de Roubaix, Instituto de Altos Estudios Comerciales de Paris (Inseec).

Doctor en derecho privado y Master en derecho de los negocios por la Universidad de La Sorbonne, Paris-Nord. Abogado inactivo en Perú.

Este diálogo está inspirado de la Tercera parte, Titulo 1, del Capítulo 1, del libro de El Ahbad y Mainguy, citado en la bibliografía.

[2] Corte de apelaciones de París, 12 de febrero de 1999. Corte de casación, 2da. sala civil, 31 de marzo de 1978.

[3] Corte de apelaciones de París, 23 de marzo de 1995.

[4] Corte de apelaciones de París, 20 de noviembre de 1997.

[5] Corte de casación, 1ra. sala civil, 10 de octubre de 2012.

[6] Corte de apelaciones de París, 29 de enero del 2004.

[7] Corte de casación, 2da. sala civil, 6 de diciembre del 2001. Corte de apelaciones de París, 28 de noviembre del 2002.

[8] Corte de apelaciones de Versalles, 14 de noviembre de 1996.

[9] Corte de casación, 1ra. Sala civil, 19 de diciembre de 2018.

[10] The Wall Street Journal, 14 febrero 1990.