...Continuación.
Y hablando de escuchar. ¿Se puede recusar a un árbitro que se duerme en las audiencias, o, que se ha dormido en una audiencia muy importante, y que consecuentemente no escucha los argumentos de las partes?
Sucedió en Alemania, pero el recurso no tuvo éxito. Los jueces consideraron que si bien es cierto, por un lado, se había probado que el árbitro dormía durante la audiencia; por otro lado, no se había probado una actitud parcial del árbitro (el árbitro no escuchó al abogado, pero éste no probó que el cansancio del árbitro aventajó a su adversario).
- Paul: Entonces, según la ley. el árbitro está obligado a revelar. Él es deudor de una información que debe ser transmitida a las partes acreedoras. ¿Qué sucede entonces? ¿Qué deben hacer las partes?
- JBM: Espera muchacho. Tú vas muy rápido. Si quieres ser un jurista respetado, honora tu futuro oficio. En el derecho, todo tiene un orden. Cada rama, noción, institución, una clase de tu profesor, respeta una coherencia, una lógica.
Antes de contestar a tu pregunta, debes saber qué debe contener la revelación del árbitro.
- Paul: Pero, ya lo dijo. El árbitro debe revelar sus lazos de dependencia, y las razones que pueden cuestionar su imparcialidad.
- JBM: Mmm. Suspira el abogado y piensa: “Este es más inocente que niño de primaria; me va dar mucho trabajo”.
Ya sabes de qué se trata la independencia, y de qué se trata la imparcialidad del árbitro. Ahora, escúchame y procura no hacerme preguntas.
Desde un punto de vista pragmático, la ley dice que el árbitro debe revelar toda circunstancia que pueda afectar su independencia e imparcialidad. Pero, por experiencia, yo prefiero pensar que el árbitro no es necesariamente honesto, y que revela lo que quiere; ocultándome lo que yo quiero saber. Yo prefiero desconfiar del árbitro de mi adversario, del mismo modo que su abogado desconfía del mío. Somos profesionales y defendemos los intereses de nuestros clientes. Hay un conflicto y tenemos la obligación legal y deontológica de contestar, de agotar todos los recursos; a menos que el cliente o el departamento legal del cliente nos comunique por escrito lo contrario.
Por último, todavía no lo sabes, pero te lo explicarán con detalle en la Escuela de formación de abogados, que el despacho está obligado a suscribir una póliza de seguro por responsabilidad profesional. Si el cliente prueba que he sido negligente, el seguro lo indemnizará porque he sido irresponsable y por la pérdida de una oportunidad de ganar. La consecuencia es que el despacho pierde un cliente, se desprestigia, pagará más cara la renovación la póliza el próximo año, y soy susceptible de ser despedido.
- Paul: De acuerdo comprendí. El abogado debe controlar al árbitro designado o nombrado, antes que el proceso comience.
Entonces, ¿qué debe contener la revelación? ; ¿qué debo buscar para oponerme a su designación, o, para recusarlo?
- JBM: Muy bien nos comprendemos. Pero, antes tengo que decirte lo que mi maestro me dijo cuando yo tenía tu edad. Seré repetitivo, pero vale la pena. El árbitro designado o nombrado no siempre revelará todo. Ocultará algo. A veces porque el derecho lo permite, veremos más adelante; a veces porque simplemente no quiere ser cuestionado, o, recusado; pocas veces porque se olvidó de dar la información. Pero, cuando él es serio, sincero y profesional, tendrá que hacer un trabajo de empatía. Tiene que ponerse en el lugar de las partes, porque una de las dos, puede razonablemente dudar de su independencia o de su imparcialidad. El árbitro no debe revelar única y estrechamente desde su perspectiva. Debe tener la delicadeza de decir por ejemplo que trabajó en el despacho de abogados de su padre, o hermano, o de un familiar y que uno de sus clientes o ex cliente es parte del proceso arbitral, poco importa que el árbitro ya no trabaje desde hace años en este despacho. No hacerlo genera dudas sobre su imparcialidad.
El objeto de la obligación de revelación es prevenir una futura recusación, por un lado; y por otro lado, preservar o incrementar el grado de confianza entre los árbitros y las partes.
- Paul: Perdone que insista, pero ¿qué debe contener la revelación? ¿Qué debo buscar, hurgar, maliciar para cuestionar al árbitro nombrado por el adversario?
- JBM: Al grano entonces. Y en este orden, el árbitro no revelará, por olvido o intencionalmente: a) sus vínculos de interés, de amistad, de familia, políticos, directos o indirectos, que tiene con una parte, su abogado, el despacho de abogados donde éste trabaja, el grupo de sociedades de una de las partes; b) si es socio o ex socio del abogado de una de las partes; c) si antes del proceso arbitral había intervenido durante la etapa de pre litigio; d) si ha sido designado precedentemente por una de las partes.
Globalmente, estas son las circunstancias que merecen toda tu atención y desconfianza hacia el árbitro de tu adversario o al presidente del tribunal. Hay otros escenarios que están consignados en las Reglas y listas roja y naranja de la IBA. Debes estudiarlos.
- Paul: El derecho quiere entonces un árbitro charlatán. Un profesional que debe examinar y revelar todo sin indiscreción o reserva. ¿No tiene un margen de libertad? ¿No hay un espacio donde él pueda decirse “esto yo no lo revelo; aquí yo recupero mi libertad”, “soy libre, esta información no la mencionaré en mi declaración”?
- JBM: Tienes razón, ya sabes cómo se presentan las definiciones. El principio viene con sus excepciones. El principio es que el deber de revelación se impone con fuerza, en la medida que es un pilar de la eficacia del sistema arbitral; pero, al mismo tiempo este deber se debilita y prácticamente desaparece ante los hechos notorios o los hechos fácilmente accesibles que tienen un vínculo directo o indirecto con el litigio.
- Paul: ¿Quiere decir que si hay hechos notoriamente conocidos, hechos fácilmente accesibles, risibles, entonces el árbitro designado recupera su libertad y nadie podrá reprocharle su silencio, u , omisión voluntaria?
- JBM: Afirmativo. Hay toda una serie de decisiones jurisprudenciales al respecto que se puede decir que la Corte de casación y las Cortes de apelaciones han elaborado un derecho pretoriano sobre este punto. Por ejemplo, hay relaciones o vínculos que analizados pueden ser risibles o no son lo suficientemente serios para cuestionar al árbitro designado. Como son los casos de las articulaciones de tipo académicas o científicas. La jurisprudencia considera que no es necesario revelar si abogados, árbitros, magistrados o exmagistrados, profesores de derecho han participado en eventos profesionales o científicos. Si bien es cierto que los árbitros son libres de no revelar estos hechos, la exigencia de delicadeza de un profesional del derecho podría obligar a comunicarlos a las partes, no a los juristas que seguramente conocen de estas relaciones.
- Paul: ¿Pero, entonces hay hechos que pueden ser considerados suficientemente serios para oponerse a la designación de un árbitro, o, para recusarlo, pero como son notorios, el árbitro designado no está obligado a revelarlos? ¿Es así, o, me equivoco?
- JBM: No te equivocas. Naturalmente, que hay que precisar las cosas. La idea es evitarle al árbitro una declaración larguísima y fastidiosa. Lo que es consabido, lo que se ve, el hecho notoriamente conocido o sin consecuencia sobre el litigio puede ser puesto en silencio. El árbitro, como tú dices, “recupera su libertad”. Él beneficia, si una de las partes reprocha su silencio, de un mecanismo de defensa que toma el nombre de excepción de notoriedad. El acreedor de la obligación de información, tratándose de un hecho notorio, no podrá exigirle nada, sobretodo recusarlo o demandar la nulidad de la sentencia arbitral ulteriormente.
- Paul: ¿Podría citarme ejemplos de hechos notorios?
- JBM: Fácil. Abre tu code de l’arbitrage, del Profesor Thomas Clay, la edición 2021, páginas 110 y siguientes. Previamente, estas informaciones notorias o de fácil acceso sobre todo en el Internet, son de toda evidencia un obstáculo a la designación de un árbitro. Pero, como ya te dije la obligación de revelación tiene por objeto manifestar lo que no es conocido por las partes. El árbitro está dispensado de revelar evidencias. Es notorio que un árbitro que es alcalde de una ciudad, no lo revele; es notorio y no tiene que ser revelado si el árbitro y uno de los abogados de las partes enseñan en la mima Universidad y en el mismo Master.
Algunas citas de jurisprudencias entonces:
“Solamente las informaciones públicas fácilmente accesibles, que las partes no podían dejar de consultar antes del comienzo del arbitraje, son de naturaleza a caracterizar la notoriedad de una situación susceptible de mitigar el contenido de la obligación de revelación que le incumbe al árbitro”.
“El árbitro no está obligado a revelar las circunstancias que le atañen desde el momento que ellas son enteramente públicas (en el caso, informaciones accesibles por el Internet).
“La información es notoria cuando ella es de libre acceso en Internet o que ha sido compartida mediáticamente”.
“El árbitro no ha violado su obligación de revelación cuando omite decir que él ha participado a sesiones de formación de la CCI organizadas por el abogado del demandante ni que los socios del despacho suizo donde trabaja han participado a coloquios de arbitraje con el abogado del demandante y del demandado; no podría haber conflicto de interés entre los abogados de las partes y el árbitro que pertenecen a la comunidad del arbitraje, que por lo demás estas informaciones son de notoriedad, en vista de la larga difusión de eventos científicos en este medio”.
Lo que debes retener es que las informaciones notorias pueden ser de una gran utilidad a una parte para poner en tela de juicio la imparcialidad o independencia de un árbitro. Pero, como son ostensibles, conocidas principalmente por el medio del arbitraje o de los litigios comerciales, el árbitro está dispensado de informar.
- Paul: Parece fácil, pero estoy seguro que la cosa debe tener sus fallas. ¿No es acaso sospechoso que un árbitro no revele, a pesar de ser conocido por todos, que tiene una relación estrecha con uno de los abogados de las partes?
- JBM: Es cierto. Tienes razón, a pesar que la jurisprudencia lo permite. La delicadeza que se espera de un árbitro debería ser un complemento de la regla jurisprudencial. Como alguna vez escuché de un profesor emérito de la Sorbona, así es el encanto del derecho; siempre estaremos dentro de aproximaciones. Pues en este punto, como ves, estamos en uno de los encantos del derecho.
- Paul: … ¿Y, hay más encantos del derecho sobre el problema del deber de revelación del árbitro?
- JBM: Pues no lo sé realmente. Tú me dirás. La Corte de casación en los casos Tecnimont , Vidatel , y AVME agregan las siguientes reglas.
- Cuando hay hechos revelados por el árbitro, y que estos elementos son sólidos para cuestionar su independencia o imparcialidad, la parte que no hace oposición en la forma y plazo previsto, confirma su designación y pierde el derecho de recusarlo y el derecho de solicitar la nulidad del laudo fundada en uno de los hechos revelados.
- La consecuencia de la regla precedente es que la jurisprudencia ha creado un deber de reacción rápida, de celeridad; una suerte de obligación de curiosidad que pesa sobre la parte que pretende cuestionar la imparcialidad e independencia del árbitro.
- El árbitro está dispensado de revelar hechos notorios en el momento de la constitución del tribunal arbitral, poco importa si estos hechos pueden crear una duda razonable, el deber de curiosidad de las partes compensa la no revelación. Sin embargo, el árbitro deberá revelar todo hecho, inclusive los notorios, que sobrevengan en el desarrollo del proceso.
- Paul: Bueno, creo que con esta conversación tengo elementos suficientes para explorar mis propias investigaciones. Muchas gracias.
- JBM: De nada. Pero, nunca te olvides que el derecho camina lentamente y con bastón. No le reproches su lentitud. Es sinónimo de sabiduría y prudencia.
- Paul: ¿Por qué me dice eso?
- JBM: Porque yo aún no he acabado. Ahora es el momento de abrirse una buena botella de vino que me regalaron la semana pasada.
- Paul: Lo lamento no puedo; tengo cita con mi novia.
- JBM: Llámala y dile que tienes una reunión urgente y de último momento. Que se vaya acostumbrando…
- Paul: Pero, es mentira.
- JBM: No para nada. Es importante. No te olvides, quand le vin est tiré, il faut le boire.
Bibliografía:
Libros:
- Béguin (Jacques) y otros, Droit du commerce international, Litec, 2005.
- El Ahdab (Jalal) y Mainguy (Daniel), Droit de l’arbitrage, LexisNexis, 2021.
- Clay (Thomas), Code de l’arbitrage commenté, LexisNexis, segunda edición, 2021.
Revistas :
- GrandJean (Jean-Pierre) y Fouchard (Clément), Le choix de l’arbitre : de la théorie à la pratique, Cahiers de droit de l’entreprise, N°4, Julio-Agosto 2012, p.33-39.
- Idjeri (Anaëlle), Principe d’égalité et obligation de révélation de l’arbitre : nouveau développements de la CCIP-CA, Soulier Avocats, (https://bit.ly/3foetmv), p.1-7.
- Debourg (Claire), Obligation de révélation de l’arbitre et obligation de s’informer à la charge des parties : un équilibre encore perfectible, Dalloz Actualité, 1 febrero 2019. (https://bit.ly/3KbRn0A),
- Jourdan-Marques (Jérémy), Chronique de l’arbitrage : la révélation encore révolutionnée ? , Dalloz Actualité, 22 Febrero 2021 (https://bit.ly/3fs8xc8).
***
/image%2F6336416%2F20230217%2Fob_f28d13_arbitro-desconfiar.jpg)
/image%2F6336416%2F20210306%2Fob_1a3a60_la-350x300.jpg)
/image%2F6336416%2F20210219%2Fob_123fd9_cecilia-blume-vacuna-750x470.jpg)
/https%3A%2F%2Flaley.pe%2Fupload%2Fimages%2F07_2020%2F5802_diseno-sin-titulo-2.png)